行業(yè)動態(tài)

   摘自《智飛法律網(wǎng)》

    建筑行業(yè)是國民經(jīng)濟支柱性產(chǎn)業(yè)，但是目前我國建筑市場較為混亂，由于建筑從業(yè)企業(yè)過多，導(dǎo)致“僧多粥少”的局面日趨嚴重。這就使得施工企業(yè)以“能接上項目”為第一要務(wù)。在生存危機的壓迫下，施工企業(yè)在甲方面前始終處于被動地位，工程欠款也就在所難免了。加上一些地方政府為追求政績，不管資金是否到位，盲目上“形象工程”、“政績工程”，這都將導(dǎo)致資金不到位、周轉(zhuǎn)困難，甚至工程完工后也無法收回工程款的后果。

 
　　而從律師從事多年建筑企業(yè)法律顧問的經(jīng)歷中，建筑施工企業(yè)不僅要面對“甲方”惡意拖欠的難題，而更為急迫的是由于國家加大了對農(nóng)民工等弱勢群體的保護力度，由于甲方工程款不到位，資金緊張，還可能引起分包商、材料商、勞務(wù)隊的訴訟，導(dǎo)致官司纏身。企業(yè)一旦接受一個欠款工程項目，就將陷入官司泥潭，企業(yè)忙于應(yīng)訴協(xié)調(diào)等工作，既耽誤企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營，又損害企業(yè)形象，甚至還為此造成工程虧損。
 
　　為了避免出現(xiàn)這種狀況，企業(yè)就要牢固樹立“工程款催收第一、證據(jù)保存第一”的風(fēng)險防范意識。而本律師在各種建筑欠款糾紛案件辦理過程中，也積累了一些經(jīng)驗，希望能給建筑企業(yè)一些建議。
 
　　一、對業(yè)主逾期付款及時主張權(quán)利或保存證據(jù)。工程款一般分為動員預(yù)付款、進度款、結(jié)算款，質(zhì)保金。首先在簽訂施工合同時，盡管相對甲方，施工方處于不利的地位，但是還是要據(jù)理力爭，爭取在合同中盡可能約定一個對施工方有利的預(yù)付款、進度款支付比例。因為，在工程進展過程中，施工單位享有主動權(quán)，如果業(yè)主建設(shè)單位延期付款就可以順延工期來制約業(yè)主，因此應(yīng)當(dāng)爭取在工程完工前最大限度的爭取支付較大數(shù)量工程款。再者，在工程進行過程中，一旦業(yè)主建設(shè)單位出現(xiàn)逾期支付預(yù)付款或進度款的情形，不能礙于情面，而不及時提出，應(yīng)及時提出要求付款的書面申明或索賠申請。這樣一是可以在工程索賠程序中獲得主動，二是也為將來可能發(fā)生的訴訟提供了最充足的證據(jù)。再者，對于工程款的支付狀況要及時核對，必要時定期和業(yè)主建設(shè)單位采取財務(wù)對賬的方式來固定證據(jù)。對賬的書面單據(jù)要加蓋雙方的印章。這樣及時發(fā)生了糾紛也可以使得施工企業(yè)處于有利地位。
 
　　二、充分利用建筑合同有效性問題來確保工程款回收。這個策略的背景是我國嚴格的建筑資質(zhì)管理制度與目前建筑市場掛靠借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包工程普遍存在的矛盾性。由于我國法律認定這些轉(zhuǎn)包、掛靠均屬于無效合同。因此，如果簽訂了這類合同后出現(xiàn)惡意拖欠工程款的現(xiàn)象，施工企業(yè)可以針對具體情況要求法院宣告合同無效。因為一旦合同無效，就存在返還工程款的問題，而且施工企業(yè)在合同無效后不僅可以要求承包人返還，而且在符合條件的情況下還可以要求法院判決業(yè)主建設(shè)單位直接對其返還工程款(業(yè)主支付后再從其應(yīng)付承包人的款項中扣除即可)。這樣就將資金實力相對雄厚的業(yè)主建設(shè)單位牽涉進法律關(guān)系中來，為分包施工企業(yè)獲得欠款提供了有利保證。
 
　　三、合理合法順延工期促使工程款支付。在律師接觸的工程欠款案件中還普遍存在一個問題：承包人因拖欠工程款提起訴訟，發(fā)包人往往以工期逾期為由提出反訴，提出逾期違約賠償來抵銷承包人的訴訟請求。因此，如果出現(xiàn)了逾期付款的問題，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)充分利用法律賦予承包人的順延工期的權(quán)利。此時，承包人應(yīng)當(dāng)及時書面催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)履行付款義務(wù)(或者委托律師第三方發(fā)出律師函以保存發(fā)出書面函件的證據(jù))。發(fā)包人在合理期限內(nèi)未履行付款義務(wù)，施工企業(yè)可以再次發(fā)函要求發(fā)包人賠償因此造成的停工、窩工等損失，并告知其相應(yīng)順延工期。如果施工企業(yè)履行了合法的程序，那么就可以避免因為工程款拖欠后，陷入既要避免墊資施工損失又怕耽誤工資導(dǎo)致業(yè)主索賠的兩難境地。
 
　　四、工程墊資應(yīng)當(dāng)做好約定確保合法化。施工企業(yè)墊資施工是目前建筑市場的一種常見現(xiàn)象。對此，我國法律之前曾命令禁止，但是隨著建筑市場的開放，墊資施工逐漸被認可。如果確實需要墊資施工，一是選擇墊資的形式，如大型項目根據(jù)本律師的經(jīng)驗可采取bot特許經(jīng)營、epc等交鑰匙工程形式來簽訂協(xié)議，這些形式是目前我國法律認可，可以獲得法律的保護;二是對于小型工程，一定要明確墊資的數(shù)額、支付期限、利息、墊資返還等細節(jié)。如果忽視了這些細節(jié)，那么墊資一般被法律視為工程欠款，施工企業(yè)的其他合法權(quán)益就得不到充分的保護。
 
　　五、對有爭議的工程量和定價及時保存證據(jù)或提出司法鑒定。雖然簽訂了施工合同，但是由于工程本身的不確定性，在施工過程中出現(xiàn)工程量的改變也就在所難免了。一般對于工程變更，要及時按照業(yè)主建設(shè)單位要求履行工程變更的認可手續(xù)。在律師的司法實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)由于口頭約定變更，導(dǎo)致工程結(jié)算時對工程量和定價發(fā)生爭議導(dǎo)致訴訟發(fā)生的情況。對于這種情況，根據(jù)本律師經(jīng)驗，施工企業(yè)可以采取三種方式來維護自己利益，一是根據(jù)合同約定，如果合同的補充協(xié)議對這部分工程量做了約定則可以作為依據(jù);二是沒有合同約定的，可以根據(jù)當(dāng)時施工雙方以及監(jiān)理單位、材料商等第三方的工程量確認證據(jù)來計算工程量;三是參照簽訂合同時建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法和計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款(一般指建造定額標(biāo)準(zhǔn));四是如果雙方協(xié)商不成的，可以申請法院作司法鑒定(司法鑒定也是依據(jù)建筑定額標(biāo)準(zhǔn)鑒定)。對于上述四種途徑，施工企業(yè)可以根據(jù)工程的具體情況選擇采用。
 
　　六、如何處理政府工程的審計報告價格與合同價格矛盾。對于政府投資工程需要對工程造價進行審計，因此本律師在辦理案件中遇到過業(yè)主建設(shè)單位要求按照審計報告價格結(jié)算工程款的。一般對于這類糾紛，一是可以依據(jù)合同的約定，如果合同中約定了工程價格按照政府審計報告結(jié)算的，那么應(yīng)當(dāng)按照審計價格來計算，據(jù)本律師所知，目前大部分規(guī)范運行的政府工程都在合同中約定了這個條款，防止發(fā)生爭議;二是如果合同沒有約定按照審計價結(jié)算，那么業(yè)主建設(shè)單位提出按照審計報告結(jié)算工程款是違法的，法律不予認可。
 
　　七、積極主張工程欠款及利息。拖欠工程款現(xiàn)象在建筑領(lǐng)域非常常見。因此，對于欠款，施工企業(yè)一是要及時催收，二是要在合同中提前約定欠款的違約處理辦法。但是，在一些施工企業(yè)的看來，能要回本金就不錯了，所以往往能忽視了利息的權(quán)利。其實我國法律對工程欠款的利息作出了特別的保護性規(guī)定。施工企業(yè)首先可以要求支付合同約定的利息或者違約金。如果合同沒有約定，與其他債務(wù)不同(一般債務(wù)沒有約定利息的視為沒有利息)，即使工程欠款沒有約定利息施工企業(yè)仍然可以要求按照銀行同期同類貸款利率要求支付利息，法律也是支持的。利息應(yīng)自約定付款次日起算。沒有約定付款時間或者按照約定難以確定付款時間的，利息自合同約定的工程款結(jié)算之日起算。難以確定工程款結(jié)算時間的，以工程交付次日起算。根據(jù)本律師處理類似工程欠款案件的經(jīng)驗，施工企業(yè)提出利息賠償請求有以下好處，一是可以爭取法院判決利息賠償彌補資金占用損失;二是可以在訴訟或執(zhí)行階段，以放棄利息為籌碼，丟卒保車，通過法院調(diào)解來爭取本金的及時返還。
 
　　八、要特別注意工程欠款的訴訟時效問題。根據(jù)本律師辦理工程欠款案件的經(jīng)驗，還有一個需要建筑企業(yè)特別注意的是訴訟時效問題。訟時效是指民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利人在法定的時效期間內(nèi)不行使權(quán)利，當(dāng)時效期間屆滿時，人民法院對權(quán)利人的權(quán)利不再進行保護的制度。我國《民法通則》第135條規(guī)定的：“向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。”這表明，債權(quán)債務(wù)訴訟的時效是兩年，也就是說施工企業(yè)對于工程欠款原則上應(yīng)當(dāng)在應(yīng)付款之日起兩年內(nèi)要求法院訴訟解決。根據(jù)本律師的經(jīng)驗，由于目前施工企業(yè)承接工程本身較難，因此，對于欠款往往處于維護合作關(guān)系、礙于情面等因素，不積極主張，導(dǎo)致起訴時才發(fā)現(xiàn)由于時效已過而無法獲得法律的保護。其實即使存在這些不便起訴解決的情形，但并不妨礙施工企業(yè)通過其他變通方式，在維護雙方良好關(guān)系的前提下最大限度維護自己的合法權(quán)益。從本律師為建筑企業(yè)提供法律顧問服務(wù)的經(jīng)驗出發(fā)，一般施工企業(yè)可以采取如下措施來防止超過訴訟時效：1、向業(yè)主或債務(wù)人送交書面催款函并要求對方簽收，如果簽收有難度，可以委托律師發(fā)律師函并辦理公證送達;2、合同中約定電子郵箱或者傳真，以電郵或傳真方式送達催款文書;3、對于下落不明或者消失的債務(wù)人，可以在一方住所地的省級有影響的媒體上刊登催款函。當(dāng)然這些送達措施都要符合法律的規(guī)定，并符合法定形式，這樣就具有了法律認可的證據(jù)效力，可以延長訴訟時效，以便施工企業(yè)在方便時隨時起訴債務(wù)人，防止自己利益因為時效問題而導(dǎo)致?lián)p害。當(dāng)然，對于已經(jīng)超過訴訟時效的欠款，這就存在法律訴訟技巧問題，其實也可以提出訴訟或申請支付令、財產(chǎn)保全，法院也會受理，如果對方?jīng)]有提出訴訟時效已過的抗辯，則法院還有支持原告的可能，這就需要施工企業(yè)和律師共同研究具體的解決方式。
 
　　九、業(yè)主不組織竣工驗收如何確定工程款支付時間。在本律師辦理的建筑案件中，部分業(yè)主為了拖延付款采取不答復(fù)竣工結(jié)算申請，不接受工程、不組織竣工驗收等方式，以此企圖規(guī)避工程款的支付義務(wù)的履行。根據(jù)我國法律，對業(yè)主的這些伎倆也規(guī)定了應(yīng)對措施，一是建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日;二是建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日;三是建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。因此，對于業(yè)主的這些逃避付款義務(wù)的行為，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時采取必要的法律措施，或者及時起訴要求支付工程款。
 
　　十、勞務(wù)分包方應(yīng)當(dāng)充分利用法律的特殊保護措施維護自己的合法權(quán)益。原則上，勞務(wù)分包方是不能直接起訴沒有合同關(guān)系的業(yè)主或者承包人的，但是由于勞務(wù)分包方往往涉及到農(nóng)民工工資的問題，因此，法律對此做了特殊規(guī)定。如果施工方拖欠勞務(wù)分包方的款項，勞務(wù)分包方可以選擇兩種方式維權(quán)，一是起訴與自己有直接勞務(wù)分包關(guān)系的施工方;二是可以起訴業(yè)主建設(shè)單位和施工方，業(yè)主應(yīng)當(dāng)在欠付工程價款的范圍內(nèi)對勞務(wù)分包方承擔(dān)責(zé)任。因此，如果業(yè)主建設(shè)單位拖欠施工方工程款導(dǎo)致施工方拖欠勞務(wù)費的，勞務(wù)分包方是可以通過起訴業(yè)主和施工方，由業(yè)主直接向勞務(wù)分包方支付款項來保護自己權(quán)利的。再者，將資金雄厚的業(yè)主建設(shè)單位列為被告，也有利于事實的查明和向業(yè)主施加壓力促使業(yè)主協(xié)助施工方及時支付勞務(wù)費用。
 
　　十一、房建工程施工人要及時行使工程留置權(quán)、優(yōu)先受償權(quán)。由于房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)項目本身具有較高經(jīng)濟價值，因此如果業(yè)主拖欠款項，施工企業(yè)一是行使工程留置權(quán)，即建設(shè)單位可以將在建或者完工的工程保留，并通過法院變賣等方式來實現(xiàn)自己的權(quán)益;二是行使建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)，特別是對于承建開發(fā)商開發(fā)的商品房項目，工程款優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)，發(fā)包方不能按合同支付工程款，經(jīng)催告，施工企業(yè)可以申請人民法院拍賣在建工程或已完工工程，拍賣所得優(yōu)先支付給施工企業(yè)。但建設(shè)工程價款優(yōu)受償權(quán)從竣工之日(已完工工程)或約定竣工之日(在建工程爛尾)起必須在6個月內(nèi)行使，且不得對抗已付清大部分房款的消費者。因此，當(dāng)發(fā)包方出現(xiàn)財務(wù)危機，訴訟難以避免時，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)在竣工后6個月內(nèi)及早向發(fā)包方催促工程款，否則過了6個月以后，工程款優(yōu)先于銀行抵押權(quán)的權(quán)利就不復(fù)存在，施工企業(yè)很有可能打贏了官司拿不到錢。
 
　　十二、以債權(quán)轉(zhuǎn)讓形式變相取得工程欠款。工程欠款是個老大難問題，其解決必然要耗費大量的精力，貿(mào)然采取訴訟方式也會破壞雙方的合作關(guān)系，因此要綜合采取訴訟及非訴訟等多種手段來促使欠款得到及時償付。根據(jù)本律師的建筑法律經(jīng)驗，對于欠款數(shù)額較大的三角債、連環(huán)欠款也可以嘗試采取債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式來變相取得欠款。如果業(yè)主或總包單位沒有及時支付工程款，導(dǎo)致施工企業(yè)拖欠材料商、勞務(wù)隊的欠款，施工企業(yè)也可以采取債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式將自己享有的針對業(yè)主或總包單位的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己的材料商、勞務(wù)隊等債務(wù)人，來抵消自己的債務(wù)，由債務(wù)人直接向業(yè)主追索欠款，這樣一來降低了施工企業(yè)的債務(wù)壓力，二來避免了直接訴訟方式維護了和債務(wù)人的良好關(guān)系。
 
　　十三、通過向政府部門信訪、投訴來實現(xiàn)債權(quán)。對于政府工程或者涉及農(nóng)民工工資的勞務(wù)費用案件，可以通過向政府投訴、上訪、媒體披露、勞動監(jiān)察或仲裁的的方式，借助其他社會力量來促使欠款方及時付款。
 
　　十四、以最低成本追繳工程欠款。施工企業(yè)被拖欠欠款，本身就承受了較大資金壓力，因此，在清收時要選擇采取最低成本的方式來維權(quán)。一是可以自行或委托律師協(xié)商解決，達成書面調(diào)解協(xié)議并公證;二是可以聘請專業(yè)律師做建筑企業(yè)的企業(yè)法律顧問或私人法律顧問，對欠款中出現(xiàn)的問題及時咨詢律師等專業(yè)人士，和律師建立長期合作關(guān)系，可以大大降低施工企業(yè)的清欠成本，可在律師指導(dǎo)下采取免費發(fā)律師函律師參與調(diào)解和政府投訴、訴訟仲裁風(fēng)險代理等綜合手段來解決問題;三是選擇適當(dāng)?shù)脑V訟方式，欠款訴訟需要交納法院訴訟費、律師費、辦案交通費等費用，如果選擇一個適當(dāng)?shù)脑V訟請求可以降低法院收費比例而且能妥善解決問題。對于律師費用可以采取“敗訴不付或少付費、勝訴再付費”的方式，即一般風(fēng)險代理(先付基礎(chǔ)費、辦案交通費，勝訴后再付后期費用)、全風(fēng)險代理(先付辦案交通費，勝訴后再付較大數(shù)額后期費用)。
 
　　總之，對于工程欠款這個老大難問題建筑企業(yè)一定要樹立法律意識，在律師幫助下首先盡可能互諒互讓協(xié)商調(diào)解解決糾紛，如果協(xié)商不成，要及時采取訴訟仲裁手段維護自己的合法權(quán)益。

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